商标权和专利权应以谁为先?“王老吉”归了广药，那红罐又应该归谁呢?日前，广药与加多宝的“红罐”之争愈演愈烈。截至5月15日24时止，新浪网、新浪央视财经微博、腾讯微博、搜狐财经频道的网络调查显示，王老吉获得大多数网友的支持，其中在新浪网的调查中，有超六成的网友支持王老吉。而原最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培亦指出，广药集团或加多宝公司目前所存纠纷的属性应当是反不正当竞争问题，所适用的法律是反不正当竞争法。

　　据悉，由于红罐官司广受社会关注，相关法律界专家纷纷表态。多位专家普遍认为，商品的包装、装潢就是商标，属于孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”，不可能由他人分享;红罐始终与“王老吉”组合，并产生了一个共同的识别作用以后，如果把红罐剥离给另外一个品牌，识别会为消费者带来混淆困扰，从而违背商标法、反不正当竞争法相关规定。

　　王老吉凉茶是知名商品装潢与商标不可分割

　　蒋志培指出，该纠纷主要涉及知名商品及知名商品特有包装、装潢的定义和认定。根据客观事实，在该起纠纷中，知名商品应为“王老吉”凉茶而非“加多宝”凉茶，这是有事实基础与法理基础的。当年双方间就“王老吉”商标及红罐包装许可问题以合同方式约定以后，慢慢产生了“王老吉”凉茶这个知名商品。故此，在可以作出“王老吉”凉茶系该纠纷中知名商品的判断后，结合目前所争议的外包装、装潢自始即长期使用在“王老吉”凉茶商品上的情况，便可以完全明确其系知名商品“王老吉”凉茶特有的包装、装潢，受反不正当竞争法保护。

　　“王老吉”凉茶特有包装、装潢与该知名商品本身具有不可分割性。当一个有注册商标的知名商品形成后，它便具备完整性与统一性，其特有的包装、装潢在很大程度上将通过商标在消费渠道中形成认知并建立商誉。“在商标权属明确的前提下，该包装、装潢不应与商标权割离，否则势必会导致相关消费群体造成混淆困扰。”蒋志培讲道。

　　红罐装潢权属明确应归商标持有者所有

　　装潢与商标不可分割的观点得到了众多权威法学专家的认可。清华大学法学院教授陈建民认为，“王老吉”商标作为该特有装潢中最核心的部分，如果其不存在，那么红色罐体包装是无任何意义的。红色罐体包装，其特有性的指向只能是“王老吉”商标而非其他。

　　西南政法大学知识产权学院教授张玉敏也表示，无论从法律规定来讲还是从实际情况来看，商标许可合同终止后，使用权就应回归商标所有人;商标作为一种商业信誉载体，在授权许可终止时，其信誉也应归于商标所有人;从市场的角度来讲，授权终止后，想留下相关商标所创造的商业信誉也很难操作;从权利义务来讲，商标使用授权许可的效果之一就是通过被许可人的使用来提高商标的知名度，在这个过程当中，商誉的市场知名度得到提升，使用人在这个过程当中得到了应该得到的利益。“王老吉”知名商品与其特有包装、装潢是作为一个整体而存在的，不能被剥离开来被多方分而享之，只应归“王老吉”商标的所有人广药集团所有。

　　这种看法还得到了中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖的认可，他认为，根据既定事实，作为凉茶商品的包装装潢，红罐包装产生立体商标或知名商品特有包装的显著性与识别性始于“王老吉”凉茶。因此在这样的现实情况下，在相同商品上将相近似的红罐包装贴上“加多宝”商标后，消费者看到这件商品，恰恰会产生混淆。红罐始终与王老吉组合，并产生了一个共同的识别作用以后，如果把红罐剥离给另外一个品牌，势必会为消费者带来混淆困扰。所以红罐包装不是想给谁就能给谁的。

　　除此之外，中山大学法学院教授、博士生导师周林彬、清华大学法学院副教授崔国斌、中国政法大学教授、博士生导师冯晓青也都普遍认为知名商品特有名称、包装及装潢属于商标的内在权利范围，应归属商标权利人。

　　装潢、图案和商标名称为一体不可分开

　　在商标权与专利权的对峙处于下风后，加多宝又提出这样的论点，“加多宝经过17年做大红罐凉茶，就应该拥有红罐的装潢权。”

　　对此，华东政法大学教授、博士生导师黄双武指出：从消费者的认知角度来说，商品包装、装潢都依托商标存在。因此，根据已知事实，消费者对凉茶商品红罐包装的记忆源于“王老吉”凉茶，且很大程度上消费者会以对“王老吉”的认知购买相关红罐包装凉茶产品。并且，加多宝公司在推广其“加多宝”品牌过程中涉嫌构成对他人权益的侵犯。尽管其广告语设计得比较巧妙，但仔细观察，其中指代关系过于明显。指代关系虽然没有直接露骨地侵权，但它也是侵犯他人民事权益的行为。

　　中国社会科学院知识产权中心主任李明德也更是认为，“王老吉”凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列方面，寓意明确，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，而是为该商品所特有，应确认为知名商品的特有包装、装潢，应受法律保护。对于仿冒罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢进行不正当竞争的行为应予以禁止。

　　红罐争夺背后是文化入侵

　　从文化层面上看，一些具有强烈民族文化传承的企业也在遭受着新一轮的“入侵”。“且不说一批批耳熟能详的老字号被外资收购、兼并后从此销声匿迹，仅就王老吉和加多宝之争也具有一定的警示意义，中国的消费者可能会失去选择民族品牌的权力”。中国消费者协会原副秘书长武高汉对此不无担忧。

　　王老吉1828年创建于广东鹤山，有185年历史，是中华民族的百年品牌、老字号品牌，同时也是非物质文化遗产。晚清时期王老吉分为广州和香港两脉。王健仪所属的香港支脉在1890年前后单独到香港发展，民国二年正式和广州王老吉分家，一百多年来和广州王老吉无任何经营关系。留在内地的凉茶生意，则深受社会环境的影响，发展艰难。1938年，日军攻陷广州，王老吉凉茶货栈全部被焚毁。抗日战争结束，广州王老吉恢复生产，但凭借一己之力，百年老字号很难继续传承。随后，1956年，国家开始公私合营政策，王老吉与知名度颇高的嘉宝栈、常炯堂等八家企业合组“王老吉联合制药厂”，继续生产凉茶，有了国家的帮助，王老吉品牌得以继续传承发展。

　　王老吉商标案的裁决已经表明，从始至终广药集团与加多宝集团都是“王老吉”商标许可与被许可的关系，广药是王老吉商标的拥有者。“许可人授权被许可人生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶”，根据合同约定，红罐则是其许可合同中具体的包装装潢样式，红罐与王老吉商标不可分割。

　　作为外资企业，加多宝在商标案败诉后，企图争夺与“王老吉”商标不可分割的红罐，显然是对中华凉茶文化、王老吉老字号的一次侵略。